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Comentario de Karla E. General*
La Declaración de la ONU sobre los derechos de los pueblos indígenas presenta una nueva oportunidad y un nuevo tipo de autoridad legal que podría ayudar a los pueblos nativos a asegurar los derechos de los lugares sagrados, y a preservar y proteger las prácticas culturales, religiosas y espirituales.
La declaración reconoce y afirma los derechos de los pueblos indígenas a sus prácticas culturales, religiosas y espirituales, de tener acceso privado a sitios sagrados (Arts. 12 (1), 11 (1)), así como para mantener y fortalecer su relación espiritual con sus tierras, territorios, aguas y mares costeros y otros recursos (Art. 25). Con la declaración, los pueblos nativos tienen derechos reconocidos por la comunidad internacional de las naciones, incluidos los derechos de los lugares sagrados tanto dentro de la reserva existente como los límites territoriales y más allá.
Como titulares de derechos, las naciones nativas e individuos tienen derecho a las prácticas culturales, religiosas y espirituales. Como portador del deber, Estados Unidos tiene la responsabilidad de evitar la infracción de estos derechos. Por ejemplo, la Declaración establece que Estados Unidos debe consultar con los pueblos indígenas para obtener su consentimiento gratuito, previo e informado al considerar proyectos que afectan sus tierras, territorios y recursos (art. 32 (2)) o al adoptar cualquier legislativa o medidas administrativas que puedan afectarlas (Art. 19), y para proporcionar desprendimiento para tomar la toma de cultivos, intelectuales, religiosos, religiosos y espirituales (Arte () (2)). En general, al implementar la declaración, Estados Unidos también está obligado a "junto y cooperación con los pueblos indígenas ... tome las medidas apropiadas, incluidas las medidas legislativas, para lograr los fines de esta declaración" (Art. 38).
Este es un cambio considerable de las prácticas actuales de los Estados Unidos. Actualmente, la capacidad de los pueblos nativos para proteger los lugares sagrados está severamente restringida por el régimen legal de los Estados Unidos, evidenciado más recientemente por la decisión del 9 de febrero del Noveno Circuito en Save the Peaks v. United States Forest Service, que confirmó el uso de nieve hecha de efluentes de aguas residuales tratadas en los picos sagrados de San Francisco. A menudo se dice que los sitios históricos nacionales tienen más protección que los lugares sagrados de las naciones nativas. Es probable que al gobierno federal le resulte difícil disputar esto a la luz de la jurisprudencia existente y los eventos que son demasiado familiares para los pueblos indígenas como la profanación de los picos sancionados por la corte.
Como Onkwehonwe (originales o indígenas, pueblos), nuestra identidad, nación y supervivencia están inextricablemente vinculados a nuestras patrias y lugares sagrados. Sin embargo, estamos restringidos por límites de reserva arbitrarios y un sistema legal injusto que nos impide honrar muchas de nuestras creencias. Para mi propia nación, Kanienkehaka (gente del pedernal, o Mohawk), desde que nacemos, hay ceremonias y prácticas que nos conectan con la tierra. Una de las primeras historias que nos contamos es nuestra historia de creación, la historia de cómo Sky Woman creó Turtle Island (América del Norte). La declaración reconoce que asegurar los derechos de los lugares sagrados es fundamental para nuestra existencia continua como pueblos indígenas. Sin embargo, cinco años después de la adopción de la Declaración de la Asamblea General de la ONU en 2007, y dieciséis meses después del anuncio del apoyo del presidente Obama en 2010, los derechos de los pueblos nativos a las prácticas culturales, religiosas y espirituales y la protección de lugares sagrados continúan siendo violados de manera seriamente inaceptable.
A diferencia de cualquier otro grupo, los pueblos nativos quedan en gran medida desprotegidos por la Constitución al ejercer el derecho fundamental a la libertad de religión. La cláusula de ejercicio libre de la Primera Enmienda proporciona "el Congreso no hará ley ... prohibiendo el libre ejercicio [de la religión]". En general, el gobierno debe mostrar un interés convincente cuando sus acciones restringen o no logran acomodar las prácticas religiosas. Sin embargo, para las infracciones sobre las prácticas religiosas de los pueblos nativos, la Corte Suprema se celebró de otra manera en Lyng v. Northwest Indian Cemetery Association (1988). En Lyng , el tribunal determinó que debido a que los peticionarios nativos no fueron obligados a violar sus creencias religiosas ni negarse los beneficios que disfrutan de otros ciudadanos, la Primera Enmienda no necesita aplicarse, especialmente porque "los derechos que los indios pueden tener para usar el área ... no se desinflen el gobierno de su derecho a usar lo que es, después de todo, su tierra".
El derecho a la libertad de religión no debe detenerse en lo que respecta a las prácticas indígenas. El Congreso reconoció esto y actuó para restablecer y fortalecer las protecciones previas a la capa con enmiendas a la Ley de Libertad Religiosa de los Indios Americanos (Airfa) y la Ley de Preservación Histórica Nacional (NHPA), y con la promulgación de la Ley de Graves y Repatriación de Americanos (RLUIPA), la Ley de Repatriación de la Libertad Religiosa (RFRA) y el uso de la tierra religiosa y el uso de la tierra religiosa y el uso de las personas institucionalizadas (RLUIPA). Del mismo modo, el presidente Clinton emitió la Orden Ejecutiva 13007 en sitios sagrados indios, que exige a las agencias federales de gestión de tierras a "(1) acomodar el acceso y el uso ceremonial de sitios sagrados indios por parte de los practicantes religiosos indios y (2) evitar afectar negativamente la integridad física de tales sitios sagrados".
Quizás lo más sustancial, RFRA restableció la prueba de interés convincente de la cláusula de ejercicio libre, restaurando así una protección para los pueblos nativos una vez más. Sin embargo, en febrero, el Noveno Circuito en el caso Save the Peaks golpeó efectivamente la puerta de este derecho para las naciones nativas cuando afirmó la Nación Navajo v. Servicio Forestal de los Estados Unidos, una decisión apropiadamente llamada "Lyng de hoy en día" para sostener esa profanación de los picos no presenta una "carga sustancial" sobre las prácticas religiosas de las personas nativas que perseguían a RFRA. Claramente, el marco legal doméstico para abordar los derechos culturales, religiosos y espirituales de los pueblos nativos es profundamente defectuoso. Por esta razón, la Nación Navajo está actualmente involucrando mecanismos internacionales de derechos humanos, como el Comité de la ONU sobre la eliminación de la discriminación racial, citando violaciones de los Estados Unidos de los derechos reconocidos en la declaración para llamar la atención sobre esta grave situación.
De hecho, muchas naciones nativas están aprovechando la articulación de los derechos culturales, religiosos y espirituales de la Declaración y usándola para luchar y asegurar sus derechos sobre lugares sagrados. Por ejemplo, la Banda de Indios Wintun de Yocha Dehe y Cortina utilizaron la declaración como base para negociar con éxito una conservación y servidumbre cultural con la ciudad de Vallejo, California, en julio de 2011. El acuerdo establece la protección permanente de los sitios sagrados en Glen Cove Park, parte de las tierras antiguas de las tribus. Del mismo modo, en diciembre de 2010, pocos días después de que el presidente Obama anunciara apoyo para la declaración, Jemez Pueblo entró en un acuerdo con el Servicio Forestal de los Estados Unidos para proteger sus sitios sagrados, restos humanos y recursos culturales en tierras del Servicio Forestal en Nuevo México.
El libre ejercicio de los derechos culturales, religiosos y espirituales no debe negarse a nadie, ciertamente no a los primeros pueblos y los cuidadores originales de la isla de tortugas. A pesar de ser menos de cien años eliminados de las leyes y políticas que prohíben sus prácticas religiosas, las naciones nativas pueden y deben usar una serie de estrategias en este momento para ayudar a que la ley federal cumpla con la declaración. Primero, las naciones nativas pueden solicitar al presidente Obama que fortalezca la Orden Ejecutiva 13175 en consulta y coordinación con los gobiernos tribales indios para proporcionar el grado de consulta tribal (consentimiento gratuito, anterior e informado) establecido como una guía en la Declaración (Arts. 19 y 32 (2)). En segundo lugar, el Congreso puede enmendar el Airfa para proteger explícitamente el libre ejercicio de la religión y proporcionar una causa de acción para la protección de los lugares sagrados. Tercero, las naciones nativas pueden negociar acuerdos fuertes y duraderos con las agencias federales de gestión de tierras, de acuerdo con la Orden Ejecutiva 13007, con respecto a los derechos de los lugares sagrados. Las naciones nativas deben pedir a los Estados Unidos que implementen estas y otras medidas que podrían hacer que la ley de los Estados Unidos cumplan con la declaración y otras obligaciones internacionales de derecho de los derechos humanos.
*Karla E. General (Kawenniiantha) es abogada del Centro de Recursos de la Derecho de la India, Washington, DC. Ella es el clan de ciervos y ciudadana de la nación Mohawk, del territorio de Akwesasne Mohawk.