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Comentario de Karla E. General*
La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas presenta una nueva oportunidad y un nuevo tipo de autoridad jurídica que podría ayudar a los pueblos nativos a asegurar sus derechos a los lugares sagrados y a preservar y proteger sus prácticas culturales, religiosas y espirituales.
La Declaración reconoce y afirma el derecho de los pueblos indígenas a sus prácticas culturales, religiosas y espirituales, al acceso privado a los lugares sagrados (arts. 12(1), 11(1)), así como a mantener y fortalecer su relación espiritual con sus tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos tradicionalmente poseídos (art. 25). Con la Declaración, los pueblos indígenas tienen derechos reconocidos por la comunidad internacional de naciones, incluido el derecho a los lugares sagrados tanto dentro de las reservas o límites territoriales existentes como fuera de ellas.
Como titulares de derechos, las naciones e individuos indígenas tienen derecho a sus prácticas culturales, religiosas y espirituales. Como garantes de derechos, Estados Unidos tiene la responsabilidad de prevenir la vulneración de estos derechos. Por ejemplo, la Declaración establece que Estados Unidos debe consultar con los pueblos indígenas para obtener su consentimiento libre, previo e informado al considerar proyectos que afecten sus tierras, territorios y recursos (art. 32(2)) o al adoptar cualquier medida legislativa o administrativa que pueda afectarlos (art. 19), y para proporcionar reparación por la expropiación de bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales (art. 11(2)). En general, al implementar la Declaración, Estados Unidos también está obligado a, “en conjunto y cooperación con los pueblos indígenas… adoptar las medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas, para lograr los fines de esta Declaración” (art. 38).
Este es un cambio considerable con respecto a las prácticas actuales en Estados Unidos. Actualmente, la capacidad de los pueblos indígenas para proteger lugares sagrados está severamente restringida por el régimen legal estadounidense, como lo demuestra recientemente la decisión del 9 de febrero del Noveno Circuito en Save the Peaks contra el Servicio Forestal de los Estados Unidos, que confirmó el uso de nieve producida a partir de efluentes de aguas residuales tratadas en los sagrados Picos de San Francisco. Se suele afirmar que los sitios históricos nacionales gozan de mayor protección que los lugares sagrados de las naciones indígenas. Al gobierno federal probablemente le resultaría difícil rebatir esto a la luz de la jurisprudencia existente y de eventos tan familiares para los pueblos indígenas, como la profanación de los Picos sancionada por los tribunales.
Como Onkwehonwe (pueblos originarios o indígenas), nuestra identidad, nacionalidad y supervivencia están inextricablemente ligadas a nuestras tierras natales y lugares sagrados. Sin embargo, nos vemos limitados por límites arbitrarios en las reservas y un sistema legal injusto que nos impide honrar muchas de nuestras creencias. En mi nación, Kanienkehaka (Pueblo del Pedernal o Mohawk), desde que nacemos, existen ceremonias y prácticas que nos conectan con la tierra. Una de las primeras historias que nos cuentan es la de nuestra creación, la de cómo la Mujer del Cielo creó la Isla Tortuga (Norteamérica). La Declaración reconoce que garantizar los derechos a los lugares sagrados es fundamental para nuestra existencia como pueblos indígenas. Sin embargo, cinco años después de su adopción por la Asamblea General de la ONU en 2007, y dieciséis meses después del anuncio de apoyo del presidente Obama en 2010, los derechos de los pueblos indígenas a las prácticas culturales, religiosas y espirituales, así como a la protección de los lugares sagrados, siguen siendo violados de formas gravemente inaceptables.
A diferencia de cualquier otro grupo, los pueblos indígenas quedan en gran medida desprotegidos por la Constitución cuando ejercen el derecho fundamental a la libertad de religión. La Cláusula de Libre Ejercicio de la Primera Enmienda establece que “el Congreso no hará ninguna ley… que prohíba el libre ejercicio [de la religión]”. Generalmente, el gobierno debe demostrar un interés imperioso cuando sus acciones restringen o no dan cabida a las prácticas religiosas. Sin embargo, para las infracciones a las prácticas religiosas de los pueblos indígenas, la Corte Suprema sostuvo lo contrario en Lyng v. Northwest Indian Cemetery Protective Association (1988). En Lyng , la Corte encontró que debido a que los solicitantes indígenas no fueron coaccionados para violar sus creencias religiosas ni se les negaron los beneficios que disfrutaban otros ciudadanos, la Primera Enmienda no necesita aplicarse, especialmente porque “cualesquiera que sean los derechos que los indígenas puedan tener sobre el uso del área, … no privan al Gobierno de su derecho a usar lo que es, después de todo, su tierra”.
El derecho a la libertad religiosa no debe limitarse a las prácticas indígenas. El Congreso lo reconoció y actuó para restablecer y fortalecer las protecciones previas a la Ley Lyng con enmiendas a la Ley de Libertad Religiosa de los Indígenas Estadounidenses (AIRFA, por sus siglas en inglés) y la Ley Nacional de Preservación Histórica (NHPA, por sus siglas en inglés), así como con la promulgación de la Ley de Tumbas y Repatriación de Indígenas Estadounidenses (NAGPRA, por sus siglas en inglés), la Ley de Restauración de la Libertad Religiosa (RFRA, por sus siglas en inglés) y la Ley de Uso de Tierras Religiosas y Personas Institucionalizadas (RLUIPA, por sus siglas en inglés). Asimismo, el presidente Clinton emitió la Orden Ejecutiva 13007 sobre Lugares Sagrados Indígenas, que insta a las agencias federales de gestión territorial a “(1) facilitar el acceso y el uso ceremonial de los lugares sagrados indígenas por parte de los practicantes religiosos indígenas y (2) evitar afectar negativamente la integridad física de dichos lugares sagrados”
Quizás lo más importante es que la RFRA restableció la prueba de interés imperioso de la Cláusula de Libre Ejercicio, restaurando así cierta protección para los pueblos indígenas. Sin embargo, en febrero, el Noveno Circuito, en el caso Save the Peaks, efectivamente cerró la puerta a este derecho para las naciones indígenas al confirmar el caso Navajo Nation v. United States Forest Service, una decisión apropiadamente llamada el "Lyng moderno" por sostener que la profanación de los Peaks no representa una "carga sustancial" para las prácticas religiosas de los pueblos indígenas de conformidad con la RFRA. Claramente, el marco legal nacional para abordar los derechos culturales, religiosos y espirituales de los pueblos indígenas adolece de graves deficiencias. Por esta razón, la Nación Navajo está actualmente recurriendo a mecanismos internacionales de derechos humanos, como el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de la ONU, citando violaciones por parte de Estados Unidos de los derechos reconocidos en la Declaración para llamar la atención sobre esta grave situación.
De hecho, muchas naciones indígenas se están aferrando a la articulación de los derechos culturales, religiosos y espirituales que ofrece la Declaración y la utilizan para luchar por y asegurar sus derechos a los lugares sagrados. Por ejemplo, la Banda Yocha Dehe y Cortina de los Indios Wintun utilizó la Declaración como base para negociar con éxito una servidumbre de conservación y cultural con la ciudad de Vallejo, California, en julio de 2011. El acuerdo prevé la protección permanente de los lugares sagrados del Parque Glen Cove, parte de las tierras ancestrales de las tribus. De igual manera, en diciembre de 2010, pocos días después de que el presidente Obama anunciara su apoyo a la Declaración, el Pueblo Jemez firmó un acuerdo con el Servicio Forestal de Estados Unidos para proteger sus lugares sagrados, restos humanos y recursos culturales en tierras del Servicio Forestal en Nuevo México.
El libre ejercicio de los derechos culturales, religiosos y espirituales no debe negarse a nadie, y mucho menos a los pueblos originarios y habitantes originales de la Isla Tortuga. A pesar de que hace menos de cien años se promulgaron leyes y políticas que prohibían sus prácticas religiosas, las naciones indígenas pueden y deben emplear diversas estrategias ahora mismo para contribuir a que la legislación federal cumpla con la Declaración. En primer lugar, pueden solicitar al presidente Obama que fortalezca la Orden Ejecutiva 13175 sobre Consulta y Coordinación con los Gobiernos Tribales Indígenas para garantizar el grado de consulta tribal (consentimiento libre, previo e informado) establecido como directriz en la Declaración (artículos 19 y 32(2)). En segundo lugar, el Congreso puede enmendar la AIRFA para proteger explícitamente el libre ejercicio de la religión y establecer una causa de acción para la protección de los lugares sagrados. En tercer lugar, pueden negociar acuerdos sólidos y duraderos con las agencias federales de gestión de tierras, de conformidad con la Orden Ejecutiva 13007, en relación con los derechos a los lugares sagrados. Las naciones indígenas deberían pedir a Estados Unidos que implemente estas y otras medidas que podrían poner la legislación estadounidense en conformidad con la Declaración y otras obligaciones del derecho internacional de los derechos humanos.
*Karla E. General (Kawenniiostha) es abogada del Centro de Recursos Jurídicos Indígenas de Washington, D.C. Pertenece al Clan Deer y es ciudadana de la Nación Mohawk, del Territorio Mohawk de Akwesasne.